来源：李广宇／著《理性诉权观与实质法治主义》《诉讼类型化与诉的利益》《司法的温度与界限》

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61.共同诉讼与单一之诉

──张琪麟诉武陟县人民政府、武陟县三阳乡人民政府不履行土地确权职责争议案

行政诉讼基本上系由单一之原告对单一之被告，就单一之起诉声明及单一之诉讼标的起诉，即所谓的单一之诉，共同诉讼只是单一之诉为原则之下的一种特殊规则。《行政诉讼法》第二十七条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”根据本条规定，行政诉讼中的共同诉讼包括两种情形。一种是因同一行政行为发生的行政案件，在此情形下，既有可能是由数个行政机关共同作出一个行政行为，也有可能是一个行政行为针对数个相对人作出，如果案件必须合一确定，则可将数个原告或数个被告视为一体，一同起诉或一同被诉。共同诉讼的另一种情形是因同类行政行为发生的行政案件，法律之所以允许合并审理，并非必须合一确定，而是为了诉讼经济以及防止裁判发生矛盾。但对于同类行政行为，本应分别提起诉讼，只有当人民法院认为有必要时，再将数个起诉合并审理。

《行政诉讼法》对一并解决相关民事争议作出了规定，这一制度对于解决民事行政争议相互交织、减少循环诉讼、避免民事行政裁判的相互矛盾和相互推诿，均具有积极意义。但是，《行政诉讼法》所确立的“一并解决相关民事争议”，在性质上是行政争议与民事争议“一并解决”，而不是“行政附带民事诉讼”。确切地说，是为了诉讼便利的考虑将两个不同性质的诉讼一并审理。一并审理后，仍然存在行政与民事两类诉讼、两个争议。正是基于这一特点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十八条第一款规定：“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。”

62.驳回复议申请的性质

──王林生诉周口市人民政府行政复议案

区分复议机关的驳回复议申请究竟属于因理由不成立而驳回，还是因不符合受理条件而驳回，应当适用实质性标准。名为驳回复议申请，甚至名为不予受理决定，但事实上对复议请求作出了实体审查的，也应当定性为驳回复议请求，进而构成对原行政行为的维持。

63.履行法定职责之诉的要义

──李清林诉安阳市人民政府不履行监督职责案

请求履行法定职责之诉，有时也称为“请求应为行政处分之诉”。这两个概念本身，就比较清楚地阐明了这类诉讼的要义——所谓“请求履行法定职责”，是指请求行政机关履行的，必须是法律、法规、规章等明确赋予行政机关对外行使的行政管理职责。“请求应为行政处分”则是强调，请求行政机关作出的，只能是具有外部效力的调整。那些仅限于行政内部领域的措施，例如请求上级行政机关对下级行政机关作出一个命令、对下级行政机关实施监管监督，因其不具有对外性、不直接设定新的权利义务，通常不能在请求履行法定职责之诉中提出。

虽然同级人民政府具有监督其所属工作部门的职责，但这种职责系基于上下级行政机关之间的层级监督关系，属于行政机关的内部监督管理范畴。上级行政机关对下级行政机关监督职责的履行与否，一般并不直接设定当事人新的权利义务。从司法权与行政权的关系出发，人民法院也不宜过多地介入行政机关的内部关系当中。此外，从诉的利益考虑，当事人如果认为下级行政机关的行政行为侵犯其合法权益，可以通过直接针对下级行政机关提起行政诉讼的方式寻求救济，在有更为便捷直接的救济方式的情况下，较为“迂回”和“间接”的方式就不能被容许。

“继续确认之诉”是被《行政诉讼法》第七十四条第二款第三项所明确规定的，该项规定的具体内容是，“被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”，“人民法院判决确认违法”。由此可知，确认不履行或者拖延履行法定职责违法，只是请求履行法定职责之诉的一个亚类或者补充，其含义是指，本来应当判决责令行政机关履行法定职责，只是因为“判决履行没有意义”，才将履行判决的方式转为确认违法判决。正是由于继续确认之诉与请求履行法定职责之诉涉及的是相同的标的，所以存在相同的评判基础。如果请求行政机关履行的不是一个具有外部效力的调整，既不能责令行政机关履行，也无从确认行政机关拒绝履行这个请求违法。

64.裁判时机成熟

──晏春林诉安阳市文峰区人民政府政府信息公开案

政府信息公开诉讼在诉讼类型上属于履行法定职责之诉。履行法定职责之诉的诉讼目的，就是要求人民法院判令行政机关作出特定行政行为。因此，在裁判时机成熟的情况下，人民法院应当直接判决行政机关作出原告所申请的特定的行政行为，例如，判决行政机关向原告提供他所申请的某一个政府信息，而不是仅仅将行政机关的拒绝决定一撤了之，或者仅仅原则性地判决行政机关作出答复。所谓裁判时机成熟，意味着作出这样一个具体的、全面满足原告诉讼请求的判决所依赖的所有事实和法律上的前提都已具备。如果“案件事证尚未臻明确”，或者“尚需被告调查或者裁量”，就属于裁判时机不成熟,应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

65.继续确认之诉须有确认利益

──李汴菊诉开封市鼓楼区人民政府房屋征收补偿决定案

行政行为的作出是单方面的，但行政行为一经作出，其约束力却是双方面的，行政行为对行政相对人和行政机关都有约束力。但这种约束力只存在于行政行为的存续期间，行政机关虽然受行政行为的约束，但在特定条件下可以自行改变（包括撤销、废止）行政行为，这是由行政权自身的特性所决定的——首先，行政机关具有自我纠错的机能；其次，行政行为也要适应新情况，如果原来合法的行政行为因作为其根据的事实或者法律状态发生变化，或者缺乏继续存在下去的利益，行政机关也可以废止或者改变原来的行政行为。

行政机关在起诉前自行改变行政行为，原行政行为尽管再也不会产生法律效果，当事人仍可以就原行政行为提起确认违法之诉；如果是在诉讼进行中行政机关改变被诉行政行为，当事人则可以要求继续初始的诉讼，只是将原来的撤销请求转换为确认违法。正因如此，这种诉讼才被称为继续确认之诉。之所以允许对一个已经终结的、再也不会产生效果的行政行为继续进行确认，是因为在有些情况下仍然存在确认的利益。比如，确认原行政行为违法，有利于当事人后续主张国家赔偿等权利；再比如，有利于完成对于那些随诉讼终结被弃置不顾的法律问题的继续澄清。但是，这种继续确认的利益，通常只有在被改变的行政行为属于对原告不利的负担行政行为时才会存在，因为该行政行为尽管已经终结，但其违法性曾经存在，违法的后果未必会随着行政行为的终结而自行终结。对于一个授益行政行为而言，由于该行政行为自始就不曾对当事人施与过任何负担，就不会存在确认原行政行为违法的利益。有时，即使法院应当事人的要求继续初始的诉讼，也未必都会对行政机关业已改变的原行政行为作出违法确认。如果原行政行为本身并不违法，作出改变只是因为作为其根据的事实或者法律状态发生变化；如果原行政行为的违法性被及时治愈或转换，例如通过一个内容相同的另一行政行为取代，或者通过其他措施得到处理，行政行为的违法性即不存在。

经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的机关和复议机关是共同被告，这是修改后的《行政诉讼法》作出的新的制度安排，目的是要解决复议机关由于怕当被告而对违法行政行为也不愿作出改变的现实问题。作出原行政行为的机关和复议机关作共同被告，是一种特殊形态的共同诉讼，虽然被诉的行政行为既有原行政行为，又有复议决定，但实际上对当事人权利义务产生拘束力的仍然是原行政行为，而非维持该行政行为的复议决定。复议机关只是对原行政机关的意志加以肯定而已，并没有对当事人附加任何不利益。皮之不存，毛将焉附。原行政行为既不存在，维持该行政行为的复议决定也就没有了任何意义。

《行政诉讼法》第七十九条确实规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”由于维持原行政行为的复议决定与原行政行为的处理结果一致，一般情况下，对原行政行为和维持原行政行为的复议决定的判决也应当是一致的。在已经被行政机关自行改变的原行政行为不存在确认违法的利益的情况下，已经失去基础的复议决定同样不具备确认违法的利益，也没有单独予以撤销的必要。

66.确认违法也要具备确认的利益

──乔超超诉太和县人民政府行政复议一案

确认违法通常只针对作为类行政行为，对于行政机关的违法不作为，复议机关或者人民法院根据当事人的请求，责令行政机关履行相应的法定职责，更能彻底地实现当事人的权利保护要求。责令履行法定职责，本身就包含了对于行政机关不作为违法性的评价，只有在责令履行法定职责已经没有实际意义或者实际条件不能成就的情况下，才转而确认不作为违法。并且，确认违法也要具备确认的利益，也就是，作出违法确认对于当事人后续主张赔偿权利或者澄清某种法律关系是否为必须。

当事人对行政复议决定不服，有权向人民法院提起行政诉讼。但是，针对一个完全满足了当事人权利救济需求的复议决定提起诉讼，虽然在形式上似乎符合起诉条件，但却丝毫没有权利保护的必要。为了不必要地浪费司法资源和行政成本，对于这类明显缺乏诉的利益的起诉，人民法院可以直接裁定不予立案或者在立案后经过必要审查裁定驳回起诉。

67.一般给付之诉与给付请求权

──杜三友、李立有、胡高荣、史海斌、成引龙因杜三友等人诉山西省临汾市人民政府不履行给付待遇案

依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇，是行政机关重要的给付义务，但绝不仅仅是给付义务的全部内容。只要公民、法人或者其他组织具有给付请求权，就可以依法向人民法院提起给付之诉。而这种给付请求权，既有可能来自法律、法规、规章的规定，来自一个行政决定或者一个行政协议的约定，也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺。仅当从任何角度看，给付请求权都显然而明确地不存在，或者不可能属于原告的主观权利时，才可以否定其诉权。

提起给付之诉也需要具备一定的起诉条件。例如，如果一般给付之诉涉及金钱给付内容，请求金钱给付的金额须已获确定；如果须由行政机关事先作出一个行政决定核定给付内容，则应经由提起一个履行法定职责之诉实现其权利要求。提起给付之诉也应遵守期限规定，如果期限届满同样也会丧失诉权。

68.行政协议的认定标准与第三人效力

──黄石市明灯食品厂诉大冶市人民政府、大冶市金山店镇人民政府不履行法定职责案

一个协议，到底属于行政协议，还是属于民事合同，有时的确较难判断。但通说认为，协议的属性应由协议本身客观判断，协议当事人的主观意思并不能作为判断标准。认定行政协议的客观标准应当包括以下三个方面：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。

民事合同原则上仅具有相对效力，其权利义务关系仅可约束合同双方当事人。行政协议既采民事合同之形式，合同相对性原则亦应遵循。但行政协议之所以属于“行政”，自有其不同于民事合同之处。当行政协议属于补充或者替代诸如征收拆迁这样的单方高权行为，当行政协议具有针对诸如竞争者、邻人等第三方的效力，则不应简单地以合同相对性原则排除合法权益受到行政协议影响的第三方寻求法律救济。

行政协议的功能是为了丰富行政机关的行政手段，增进行政相对方的合作与信任，扩大解决问题的弹性余地，如果法律、法规没有作相反规定，行政机关原则上有权以协议方式活动，但却不能通过协议方式扩大法定的活动空间，使之成为规避依法行政的特殊领地，更不能借此减损行政管理相对人的合法权益与救济权利。

要求行政机关履行职责应当有请求权基础，也就是行政机关具备当事人所申请履行的特定职责。这个请求权基础，有可能来自一个行政协议的约定，但更多情况下来自法律、法规、规章的规定。仅仅基于合同相对性原则就否定行政机关的法定职责，属于认定事实的主要证据不足。

69.行政优益权在行政协议中的运用

──湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市人民政府行政协议纠纷案

行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。

行政机关既然选择以缔结行政协议的方式“替代”单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。

70.行政协议之诉的起诉期限

──田先啟诉武汉市江夏区人民政府行政协议案

行政协议虽然仍属于一种行政活动方式，但它却借用了民法合同的方式，行政机关与协议相对人之间虽然本质上不属于平等的民事主体，但却是以平等协商的方式订立并履行协议，正是基于这种平等性和双方性，当因为行政协议的订立和履行产生争议，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但行政协议终究不是民事合同，行政机关因公共利益需要或者其他法定理由，可以单方变更、解除协议，这种行政优益权的行使，与传统的单方行政行为并无不同，因此针对行政机关单方变更、解除协议的行为提起诉讼的，仍然适用《行政诉讼法》及其司法解释关于起诉期限的规定。

71.权利行使也应遵循法律规定的方式

──储可付、王少林因储可付、王少林、于传军诉阜阳市人民政府不履行政府信息公开法定职责案

向行政机关申请获取政府信息，是《政府信息公开条例》赋予公民、法人或者其他组织的权利，但这种权利的行使也应遵循法律规定的方式。按照《政府信息公开条例》第四条的规定，各级人民政府及县级以上人民政府部门均指定专门的政府信息公开工作机构，具体承办本行政机关的政府信息公开事宜，公民、法人或者其他组织申请政府信息公开，也应向政府信息公开工作机构提出，向其他机构甚至向行政机关法定代表人个人提出，都不符合法律的要求，由此带来的耽误、丢失等不利后果，应当由申请人承担。行政机关答复政府信息公开申请的期限也应当从申请书到达政府信息公开工作机构之日起计算。

《政府信息公开条例》第二十条第二款规定：“政府信息公开申请应当包括下列内容：（一）申请人的姓名或者名称、联系方式；（二）申请公开的政府信息的内容描述；（三）申请公开的政府信息的形式要求。”作出这种要求，是为了确保行政机关能够更准确、更迅速、更符合申请人需求地提供政府信息。对于这种本质上有利于申请人的要求，申请人应当遵循。在申请内容不明确的情况下，行政机关有权依照《政府信息公开条例》第二十一条第四项的规定，“告知申请人作出更改、补充”。而这种告知行为系行政机关基于对申请书内容的审查而作出的一种程序处置，是一种中间阶段的行为，尚不属于最终的行政决定，根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第一项的规定，针对告知行为提起诉讼的，人民法院不予受理。即便不是直接针对告知行为提起诉讼，而是请求人民法院确认行政机关逾期不予答复违法，或者请求人民法院责令行政机关履行答复职责，也会因申请人并未按照行政机关的告知作出更改、补充，而导致行政机关作出答复的前提不能成就，起诉的时机并不成熟。

《政府信息公开条例》第二十六条规定：“行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。”这一规定体现了依申请提供政府信息“以申请人指定的形式为原则，以法律规定的其他形式为例外”的原则。按照《政府信息公开条例》第二十条第二款第三项的规定，政府信息公开申请应当包括“申请公开的政府信息的形式要求”，这种形式要求不是指泛泛地说一声“公开、公布”，而要指定具体的获取信息的方式，例如，查阅档案、复制档案、获取经过核实的副本、获取电子邮件、通过传真获取，等等。既然法律要求申请书中应当包括“申请公开的政府信息的形式要求”，在此项内容欠缺的情况下，行政机关告知申请人作出补充，应属必要。

72.合理把握内容描述的限度

──胡明方诉郑州市二七区人民政府政府信息公开案

申请人在提出政府信息公开申请时，应当尽可能具体详细地对政府信息的内容进行描述。这样做的目的是使得行政机关能够寻找、确定并提供给申请人其所希望获得的信息。如果申请人提供的描述过于笼统，必然会增加行政机关检索的难度，最终导致申请人难以及时、准确地获取政府信息。但是，行政机关也应合理把握内容描述的限度。所谓的具体详细，不是要求申请人必须说出政府信息的具体文号和标题，只要使行政机关足以知道申请人所要申请的信息是什么就可以。

73.向相关工作部门提出申请

──金英诉武汉市武昌区人民政府、武汉市人民政府政府信息公开、行政复议及行政赔偿案

地方各级人民政府负责领导所属工作部门和下级人民政府的工作，根据一些法律、法规的规定，政府自身也会是一些特定事项的责任主体，但一级政府往往由若干工作部门组成，政府工作的一些具体事项通常会根据法律、法规的规定或政府的指令，由政府所属的特定工作部门负责。与这些具体工作事项相关的政府信息也往往由特定工作部门制作、获取并保存。公民、法人或者其他组织在需要某类政府信息时，最便捷的渠道是向相关工作部门提出申请。如果其向政府机关提出，政府机关告知其向相关工作部门申请，申请人未必非要提起诉讼，执意要求人民法院判令政府机关公开。因为他的根本需要是获取信息，并无必要纠结于这个信息是由哪一个机关公开。

如果确实存在相关政府信息，行政机关应当依照法律、法规规定的权限履行公开职责，不应相互推诿；如果相关政府机关或工作部门客观上并未制作、保存相关政府信息，人民法院也无法判决其公开。至于没有制作或者保存相关信息会导致何种法律后果，当事人可以依照法律、法规规定的渠道另行主张权利，并不是政府信息公开诉讼中所要解决的问题。

74.咨询，还是貌似咨询？

──闫水旺诉郑州市人民政府政府信息公开及河南省人民政府行政复议决定案

政府信息公开申请应当包括申请公开的政府信息的内容描述，这是为了便于行政机关准确及时地寻找并提供申请人所需要的政府信息。对于政府信息内容的描述，应当达到行政机关能够清楚分辨的程度，如果描述过于笼统，行政机关也应当以要求补正等方式提供必要的帮助。实践中，经常遇到一些类似于咨询的信息公开申请，对此不宜一概以不属于政府信息公开申请或者以需要汇总、分析、加工为由予以拒绝。对于貌似咨询，实质是要求行政机关提供政府信息，且对所涉及事项进行了具体描述的，应当予以受理，或者在告知其补正完善之后予以受理。

75.申请公开政府信息的收费

──陈银花诉黄冈市人民政府信息公开收取邮费案

对于依申请公开政府信息收取一定的成本费用，是世界各国的通行做法。这是基于依申请公开政府信息是满足特殊人群的需要，如果满足特殊人群需要的成本由全体纳税人负担，在一定程度上是不公平的。另外，由申请者承担一部分公开信息的费用，也可以有效避免个别申请者对政府公开信息提出过度的需求。

行政机关对于依申请公开政府信息的收费应当依法、合理，申请人对不合法、不合理的收费不服，应当获得救济。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》虽然没有对不服政府信息公开收费的可诉性进行明确列举，但公民、法人或者其他组织可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第九项“认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的”之规定，向人民法院提起诉讼。

公民、法人或者其他组织申请公开政府信息，并非必须限定于行政机关应当主动公开的范围之外的信息。即使属于主动公开的范围，只要行政机关尚未公开，同样可以申请获取。只要是向行政机关申请公开，就应当纳入依申请公开的范畴，包括检索、复制、邮寄等成本费用的收取，也应当一体遵行。

76.行政执法中的敏感信息

──李清林诉安阳市人民政府政府信息公开案

具体行政执法活动中有关执法调查方法、机密信息来源、内部研究意见等敏感信息，通常不应公开，否则将有可能妨碍行政执法活动的正常进行。《政府信息公开条例》虽然没有明确将行政执法中的敏感信息规定为可以不予公开的情形，但这类信息一般都具有“内部性”或“非终极性”的特点，如果行政机关援引《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发〔〕5号）第二条关于“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息”的规定不予公开，人民法院经权衡认为不公开更有利于保证行政执法活动（包括今后的行政执法活动）正常进行的，应当予以支持。

77.“三安全一稳定”的适用范围

──熊宗强诉宜昌市伍家岗区人民政府、宜昌市人民政府不履行政府信息公开法定职责及行政复议案

即使政府信息没有被确定为国家秘密，但如果公开该政府信息确实有可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，也依法不能公开。判断公开政府信息是否有可能危及“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”，不能随意而为，也不能任意扩大适用范围，应当按照《政府信息公开条例》第十四条第一款、第二款和第三款的规定，在公开政府信息前进行保密审查，必要时还应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。

行政程序中的说明理由瑕疵并非不能治愈，如果行政机关在嗣后的行政程序当中，或者在行政诉讼过程中对说明理由进行了弥补，达到了令行政相对人知悉的效果，则仅以说明理由瑕疵撤销行政行为并责令重做，没有实际价值。

78.国家赔偿的种类

──张玲诉三门峡市人民政府不予受理行政复议申请决定案

根据不同的标准，国家赔偿有不同的分类。《国家赔偿法》所规定的行政赔偿、刑事赔偿以及民事、行政诉讼中的司法赔偿，就是以国家赔偿的原因为标准进行的分类。国家赔偿的种类不同，赔偿义务机关和赔偿程序就有所不同。

公安机关具有行政管理和刑事司法双重职能。公安机关在行使行政管理职权过程中违法侵害他人合法权益的，产生的是行政赔偿责任；在依照《刑事诉讼法》的明确授权行使刑事司法职能过程中违法侵害他人合法权益的，产生的是刑事赔偿责任。由公安机关管辖的看守所，是羁押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人的机关，看守所对犯罪嫌疑人实施羁押监管，其职权的立法依据来源于《刑事诉讼法》。因此，看守所对在押的犯罪嫌疑人的监管属于刑事司法行为而不是行政行为，由此引起的国家赔偿，不属于《中华人民共和国行政复议法》所规定的行政复议范围。

在《国家赔偿法》修改之前，对于犯罪嫌疑人在看守所羁押期间患病死亡所引起的国家赔偿应如何处理，的确存在不同意见，但在《国家赔偿法》以及相关司法解释已有明确规定的情况下，应当适用《国家赔偿法》的相关规定。

79.行政赔偿与行政补偿

──卢先锋诉庐江县人民政府不履行法定职责案

国家赔偿和国家补偿都属于国家责任的范畴，两者也有一些相似之处，例如，都是基于对公权力行使造成损害的救济，都要由公权力主体支出一定的费用来弥补损害。但两者也存在诸多差别，最为核心的是引起损害的原因不同：国家赔偿以违法行为为前提，系对侵权行为所造成的损害进行赔偿；国家补偿则是由合法行为所引起，系对合法行为所造成的损失进行弥补。就行政领域而言，究竟应当寻求行政赔偿，还是寻求行政补偿，依赖于一个行政行为究竟属于违法还是属于合法。在一个行政行为被依法确认为违法的情况下，受害人应当通过行政赔偿程序寻求损害赔偿，而不能通过行政补偿程序寻求对损失的弥补。在已经开启行政赔偿程序的时候，更不能重复或者交互运用救济手段，再行寻求行政补偿。

对受害人而言，行政行为合法与否的定性并非终极目标，最为重要的是由此造成的损害或者损失能否得到填补。但在同一个征收项目中，如果因为行政机关违法强拆而使得当事人所获得的赔偿低于正常情况下所能获得的补偿，显然是一件非常荒唐的事情。因此，尽管已经不能选择补偿程序，但在行政赔偿中，应当将受害人在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策所应得到的利益损失，视为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的国家赔偿中的“直接损失”。

80.调解以及调解的保密和公开

──杨子哲诉山西省人力资源和社会保障厅政府信息公开案

允许行政案件在一定范围内适用调解，无疑具有积极意义。不仅有利于妥善处理行政争议，增进当事人与行政机关的相互理解与信任，还能减轻双方当事人的诉累，节约司法资源。人民法院对行政案件进行调解，不只适用于一审和二审过程中，在立案、执行以及审查再审申请和再审审理的各个阶段均可随时进行。就可以调解的范围来讲，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条将其限定于“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件”，用意是为了排除“行政行为是否合法没有调解余地”的情形。对调解余地的判断，不仅要看行政机关在作出被诉行政行为时是否具有裁量权，更要看双方当事人特别是行政机关就调解标的是否具有处分权，且调解结果是否损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

调解过程和调解协议内容不公开，这是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十六条第一款和第三款的规定。调解保密原则意在保护调解过程中产生的当事人敏感信息，不仅双方当事人应当保守调解秘密，人民法院亦应受到约束。但《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第八十六条第三款对调解协议内容不公开还规定了例外情形，这就是，“为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外”。

81.权利保护范围与禁止诉讼

──朱广义、贺法群、朱狗妞、宋新安诉郑州市人民政府道路更名案

《行政诉讼法》的立法目的之一，是“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，权利保护范围逐步扩大也是行政诉讼制度发展的必然趋势。《行政诉讼法》第十二条第一款第十二项的修改就是一个具体体现。该项是一个兜底条款，所谓的“其他人身权、财产权等合法权益”，既包括前面各项所列举情形之外的其他人身权、财产权，也包括法律、法规规定的人身权、财产权以外的其他合法权益。不过，当原告主张一项权利，是否属于权利保护范围是一回事，是否属于他自己的权益是另一回事。即使某些权利属于《行政诉讼法》规定的权利保护范围，但如果被诉行政行为并非针对特定个人，如果原告只是有可能受到被诉行政行为影响的不特定公众中的一个或者一部分，那他也不具有提起行政诉讼的资格。

几个个人针对地名更改行为提起行政诉讼，固然承载着家族、地方甚至民族的情感自尊，但在《行政诉讼法》所确立的主观诉讼模式之下，又显然属于难以承载之重。不可否认，地名更改的乱象，不仅“损害了地名文化，割断了历史文脉”，也呼唤着地名管理更加法治化。如果能为地名更改中的公民参与提供切实可行的法律救济，如果能为地名的命名、更名、销名等行政决策设置一个犹豫期，让公民或者有关社会团体在相关行政决策真正付诸实施之前能够有机会提起一个预防性的禁止诉讼，无疑将会减少盲目决策所造成的社会成本和财政成本。但在法律制度进一步完善之前，我们只能依据现行法律规定驳回再审申请人对本案所提起的再审申请。

82.救济自己的权益

──毕梅玲诉登封市人民政府教育行政管理争议案

按照《行政诉讼法》第二条第一款的规定，只有自己的合法权益受到行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯的，才能提起行政诉讼。《行政诉讼法》第二十五条第一款规定的原告资格，也要求与行政行为“有利害关系”。如果不是为救济自己的权益而提起诉讼，除法律明确规定的公益诉讼等特殊情形外，原则上均不能受理。

83.保护规范、反射利益与公益诉讼

──李百勤诉郑州市二七区人民政府不履行法定职责案

除法律明确规定的公益诉讼外，行政诉讼原则上属于主观诉讼。原告提起行政诉讼，必须是认为他自己的合法权益受到行政行为侵犯。换句话说，只有自己的合法权益受到侵犯，才具备利害关系，也才具有行政诉讼的原告资格。判断是否属于自己的合法权益，主要看一个法律规范的保护目的究竟是保护个别公民的利益，还是保护公共利益。如果法律规范的保护目的是个别公民的利益，或者不仅是保护公共利益，同时也是为了保护个别公民的利益，就可以承认个人利益存在。反之，如果法律规范的保护目的仅仅在于公共利益，则不能认可公民个人享有诉权。

所谓公共利益，在于法律规范的受益人为不确定的多数。固然，当法律规范基于公共利益的目的，命令行政机关作为或不作为时，这些不确定的多数受益人中的某一个个人也会从中获得事实上的利益，但这种利益无论如何都是权利的反射，却不是自己的权利。为了防止出现民众诉讼，法律并不认可作为公众之一部分、仅具有反射利益的个人具有诉权。

个人主张环境权时也应依照相关法律规范行使。《中华人民共和国环境保护法》第五十七条规定：“公民、法人和其他组织发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的，有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报。”“公民、法人和其他组织发现地方各级人民政府、县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门不依法履行职责的，有权向其上级机关或者监察机关举报。”但是，这种举报仍然属于公共利益规范，如果举报人不是基于自己的权利受侵害而进行举报，就不能因为进行了举报便具有了相对人的资格。

84.起诉条件在哪个阶段审查

──刘勇诉襄阳市人民政府不履行法定职责案

根据《行政诉讼法》第四十九条的规定，提起行政诉讼应当符合法定起诉条件。对于起诉条件的审查，一般应当在立案阶段进行。经审查不符合起诉条件的，应当裁定不予立案。但是，行政诉讼的起诉条件相对复杂，有些起诉条件在短时间内难以查清，有些起诉条件可能需要通过言词审理才能查清，所以，起诉条件的审查不仅限于立案阶段，在立案之后，甚至在开庭审理之后，仍然会涉及起诉条件的审查问题。正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条）才规定：“已经立案的”，如果有不符合起诉条件的情形，“应当裁定驳回起诉”。

“人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉”，意在强调，在是否符合起诉条件相对清楚的情况下，不用经过开庭审理即可迳行裁定驳回起诉，但这并不意味着经过开庭审理之后就不能作出驳回起诉的裁定。更何况，经过开庭审理，更能保障当事人的诉讼权利，而不是相反。

《行政诉讼法》第八十六条虽然规定：“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”但这并不是说，“阅卷、调查和询问当事人”这三个环节都要逐一经过。合议庭通过上述任一环节即认为不需要开庭审理的，即可采用书面审理的方式。故二审法院在认为本案不需要开庭审理的情况下进行书面审理，并不违反法律规定。

85.正确表达诉讼请求

──荥阳市广武镇冯庄村第三村民组诉荥阳市人民政府土地行政征收案

根据《行政诉讼法》第四十九条第三项的规定，提起诉讼应当“有具体的诉讼请求”。这是因为，诉讼请求是原告提起诉讼时向人民法院提出的在诉讼中应当被实现的实体权利主张，它构成诉讼的标的和对象，决定了人民法院审理和判决的范围。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第三款规定：“当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当要求其明确诉讼请求。”这一规定有两个方面的含义：第一，诉讼是由原告发起，因此在起诉时必须正确表达诉讼请求；第二，当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院既有要求其明确的职责，又有帮助其明确的释明义务。

通常情况下，具体的诉讼请求往往会指向行政机关作出的行政行为。结合《行政诉讼法》第二十六条的规定，在一个诉讼请求中，被诉的行政行为，一般仅指一个行政机关作出的一个行政行为，或者两个以上行政机关共同作出的一个行政行为，而不包括同一行政机关或者两个以上行政机关作出的两个以上行政行为。

86.诉讼请求的合并

──王吉霞、黄贵兰诉河南省人民政府不履行法定职责案

诉讼请求固然应当具体特定，但从诉讼经济原则出发，法律并不排除请求的合并，也就是，同一原告可以在一个诉讼程序中向同一被告提出数个诉讼请求。至于合并的形态，则包括单纯合并、预备性合并、重叠性合并以及选择性合并等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条虽然分项列举各类诉讼请求，但这并不能理解为各类诉讼请求不能在一个案件中合并提出。只要各类诉讼请求相互关联，不相互矛盾，就应当予以准许。

所谓履行法定职责之诉，一般包括两种类型，一种是“不作为之诉”，也就是行政机关既没有拒绝，也没有作出被申请的行政行为；另一种是“否定决定之诉”，也就是行政机关已经通过否定性决定拒绝作出行政行为。在否定决定之诉中，原告的诉讼请求尽管通常也包括撤销拒绝决定，但从根本上看，针对的并不是拒绝决定本身，而是要求行政机关履行某一种法定职责。因此，这种诉讼虽然看似会有两个诉讼请求，但在性质上应当属于一个履行法定职责之诉，尽管人民法院通常也会在判决履行法定职责时首先作出一个撤销拒绝决定的判决。

通常情况下，中止行政复议的决定因为属于一个过程性和中间性行为，不应当在行政复议程序尚未终了、行政复议机关尚未作出最终决定的情况下单独寻求司法审查，行政复议申请人可以在最终起诉行政复议决定时一并主张程序违法。但是，旷日持久地中止行政复议程序，必然会对行政复议申请人的权利保护造成延宕，甚至还会影响其进一步请求司法救济，因此也不宜一概否定中止行政复议决定的可诉性，应当根据案件具体情况作出判断，例如，根本不存在一个中止行政复议的法定情形，或者中止的期限异乎寻常地长久。

87.撤回起诉后重新起诉

──段三毛诉武汉市东西湖区人民政府、武汉市东西湖区人民政府径河街道办事处、武汉市东西湖区径河街赛洛城社区居民委员会确认行政行为违法案

在我国行政诉讼中，对于撤回起诉后重新起诉采用比较严格的标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十条第一款规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予立案。”第六十九条第一款第七项规定：“撤回起诉后无正当理由再行起诉的”，“已经立案的，应当裁定驳回起诉”。由此可知，在行政诉讼中，对于撤回起诉后重新起诉，以不允许为原则，以允许为例外。例外的情形主要包括：第一，重新起诉时有新的事实和理由，且仍在法定期限内的；第二，原告因未按规定预交案件受理费而按自动撤诉处理后，在法定期限内再次起诉，并依法解决诉讼费预交问题的。

即使当事人认为撤诉并非其真实意思表示，准予撤诉的裁定确有错误，也应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十条第二款关于“准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理”的规定，通过审判监督程序申请撤销原准予撤诉的裁定，而非针对后诉驳回起诉的裁定申请再审。

88.未参加诉讼的第三人申请再审

──郑州市中原区人民政府、郑州市中原区西流湖街道刁沟村民委员会、虎百顺因马文英诉中原区政府拆迁补偿安置案

第三人与原告和被告一样，都是行政诉讼的当事人。根据《行政诉讼法》第三十一条第一款的规定，“当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。”由于诉讼代理人是以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人，因此，必须基于当事人的明确授权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十一条明确规定：“当事人委托诉讼代理人，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”未按规定提交授权委托书的，委托代理关系不成立，人民法院不接受其以当事人的名义进行诉讼活动。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十条第三款规定：“行政诉讼法第二十九条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第九十条的规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起六个月内，向上一级人民法院申请再审。”据此可知，应当参加诉讼而未参加诉讼的第三人，可以通过申请再审的方式维护自己的合法权益，但应当具备以下两个条件：第一，因不能归责于本人的事由未参加诉讼；第二，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益。前者可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条所列举的情形；后者则以《行政诉讼法》第二十九条第一款规定的“利害关系”为标准。

89.诉讼行为能力与法定代理人

──任桂英诉右玉县人民政府、朔州市人民政府土地行政补偿案

提起行政诉讼的公民，应当有诉讼行为能力。所谓诉讼行为能力，是指具备本人或由其指定的代理人参与诉讼的能力，亦即自己或指定代理人为诉讼行为的能力。没有诉讼行为能力的公民，由于其诉讼行为能力的缺乏，不能独立为诉讼行为，亦不具有对代理权限表达个人独立意志的能力，法律为了保护其合法权益，乃设置了法定代理人制度。对此《中华人民共和国行政诉讼法》第三十条也规定：“没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。”

法定代理人产生的前提，必须是当事人没有诉讼行为能力。至于如何认定没有诉讼行为能力，原则上，应当参照民法上对于民事行为能力的规定。按照当时有效的《民法通则》第十三条的规定，“不能辨认自己行为的××人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”根据《民法通则》第十九条的规定，精神病人无民事行为能力须经宣告，即“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”。

按照法律规定由法定代理人为诉讼行为，是行政诉讼的法定起诉条件之一，在不符合法定代理的情况下，在责令补正或者更正的前提下裁定驳回起诉，符合法律和司法解释的规定。

90.因不动产提起的行政诉讼

──张尚义、张尚奇诉山西省五台县人民政府行政处理案

《行政诉讼法》第二十条规定：“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”这一规定被称为专属管辖。作出这种制度安排，主要是考虑法院行使审判权的便利性。不动产所在地法院能够就近调查、勘验、取证、测量，以及就近执行判决。实践中，对于何为“不动产”并无争议，一般是指不能移动其位置或者其位置移动后就会引起其性能、价值、形状等改变的财产，主要指土地（包括滩涂、草原、山岭、荒地等）及其地面附着物。

“因不动产提起的行政诉讼”，一般是指因行政行为直接针对不动产而引起的行政纠纷，而不应当扩大解释为与不动产有任何联系的行政纠纷。正是基于这种认识，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九条第一款进一步作出界定：“行政诉讼法第二十条规定的‘因不动产提起的行政诉讼’是指因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼。”所谓“因行政行为导致不动产物权变动”，是指因行政行为直接导致不动产物权设立、变更、转让、消灭等法律效果。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九条第一款虽然是对《行政诉讼法》第二十条的解释，但也同样适用于第四十六条第二款。亦即，适用二十年最长保护期限的案件，仅限于“因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼”。

虽然《行政诉讼法》第四十八条对“因不可抗力或者其他不属于自其身的原因耽误起诉期限的”以及“因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的”，作出了起诉期限可以扣除或者延长的规定，但该规定并不适用于《行政诉讼法》第四十六条第二款规定的五年和二十年的最长起诉期限。这是因为，所谓最长起诉期限属于客观期间，无论什么原因，都不发生扣除、延长。

91.级别管辖与重大、复杂的案件

──单君诉安徽省物价局行政复议案

所谓级别管辖，是指上下级人民法院之间受理第一审案件的分工。按照《行政诉讼法》第十四条的规定，第一审行政案件一般由基层人民法院管辖。确立这一原则，主要是为了便于当事人就近诉讼、便于人民法院审判执行，并且均衡上下级法院之间的工作负担。除此之外，级别管辖还具有保障人民法院公正行使审判权的实体价值。正因如此，《行政诉讼法》在修改时适度增加了中级人民法院管辖的第一审行政案件的范围，将被告级别由“省、自治区、直辖市人民政府”扩大到“县级以上地方人民政府”。但这里所说的“地方人民政府”，不包括地方人民政府的工作部门，按照《行政诉讼法》第十五条第一项的规定，只有对“国务院部门”所作的行政行为提起诉讼的案件，才由中级人民法院管辖。

《行政诉讼法》第十五条第三项规定，中级人民法院管辖“本辖区内重大、复杂的案件”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六条也规定，当事人以案件重大复杂为由，认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权的，可以直接向中级人民法院起诉，但这并不意味着中级人民法院必须受理，根据不同情况，中级人民法院可以决定自行审理，或者指定本辖区其他基层人民法院管辖。经审查不存在“案件重大复杂，有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权”情形的，可以书面告知当事人向有管辖权的基层人民法院起诉。

92.共同被告中的级别管辖

──侯峰诉太和县人民政府、太和县城关镇人民政府房屋行政强制拆除及行政赔偿案

被告行政机关的层级是确定行政诉讼级别管辖的一个重要因素。根据《行政诉讼法》第十五条第一项的规定，“对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件”，就是中级人民法院管辖的第一审行政案件。有的时候，会发生两个以上行政机关作出同一行政行为，因而作为共同被告一同被诉的情形。如果作为共同被告的行政机关层级不同，则采取“就高不就低”的原则确定管辖法院，也就是以共同被告中级别最高的行政机关确定级别管辖。

适用“就高不就低”原则的前提是有“高”，当共同被告中层级较高的“国务院部门或者县级以上地方人民政府”在立案后经审查被认为不是适格被告时，则同案中层级较低的行政机关再由中级人民法院管辖，就因“高无所就”而失去了管辖权依据。但是，这与当初就是单独针对层级较低的行政机关到中级人民法院起诉毕竟有所不同，不宜一概全案驳回起诉。尤其是案件已经进行了开庭审理且对层级较低的行政机关作出的行政行为进行了一定审查之后，受诉中级人民法院完全可以依照《行政诉讼法》第二十四条第一款关于“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件”的规定，继续对案件进行审理，以节约司法资源、避免诉讼延宕、减轻当事人诉累。如果受案法院认为存在借机抬高级别管辖的嫌疑或者有正当理由认为自己不宜对案件继续审理，也可以不由自己审理，但正确的做法不应当是全案驳回起诉，而应在裁定驳回针对较高层级的行政机关的起诉之后，将案件移送有管辖权的基层人民法院。

移送管辖是法院错误受理案件之后采取的一种补救措施，目的不仅在于纠正法院的管辖错误，也旨在谋求对于原告的便利。如果人民法院像对待不具备起诉条件的其他情形一样裁定驳回起诉，那么原告不仅需要花费再诉的时间和费用，还有可能导致起诉期限的耽误。移送管辖主要包括发生在同级法院之间的地域管辖错误，有时也包括发生在上下级法院之间的级别管辖错误。

立案只是产生了诉讼系属，在立案之后，对于是否符合法定起诉条件，人民法院应当作出进一步审查。

93.自由选择与司法最终

──郑军海诉河南省人民政府行政复议案

在法律、法规并没有规定复议前置的情况下，对于行政复议和行政诉讼实行自由选择主义。所谓自由选择是指，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以不经复议直接向人民法院提起诉讼。但是，自由选择并不意味着可以同时选择复议和诉讼，因为复议和诉讼这两种救济机制不能同时进行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十七条的规定，“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。”自由选择也不能违背司法最终处理原则，在已经选择直接向人民法院提起诉讼的情况下，不能转而申请行政复议。所谓已经选择直接向人民法院提起诉讼，包括提起诉讼之后的任何阶段，既包括人民法院已经作出裁判，也包括人民法院已经立案尚未作出裁判。只要案件已经系属于人民法院，就不允许再就同一争议申请行政复议。

行政机关负责人出庭应诉，有利于维护司法权威，和谐官民关系，促进行政争议的顺利解决。《行政诉讼法》第三条第三款虽然确立了“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”的原则，但同时也允许有“不能出庭”的例外。据此可知，法律并非要求每一起案件都要由行政机关负责人出庭应诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十九条第一款的规定，“涉及重大公共利益、社会高度
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